关于公司设立和终止法律问题的研讨内容
（附背景介绍）
上海高院民二庭
在当前市场经济快速发展的进程中，由于我国经济形态仍然处在体制转轨的过渡时期，市场规则还很不完善，许多市场主体及其市场行为仍在无序中运行，因此，中共十六届三中全会专门作出了“放宽市场准入”、“加强市场监督”、“依法严格实行市场退出”等有关完善市场体系、规范市场秩序的重要决定。事实上，从审判实践中也反映出，目前在公司设立和终止过程中存在大量的不规范行为，诸如虚假设立公司、抽逃资金、虚假验资、假冒登记，以及随意保结注销、被歇业吊销撤销等解散之后怠于清算等等问题。这些问题不仅严重影响了市场秩序的正常运行和稳定发展，而且妨碍了整个社会的法制和诚信道德建设，其直接后果之一就是产生了大批有关公司纠纷案件。我们认为，之所以会产生这些问题，既有传统以来当事人法制意识不强的原因，也有经济立法滞后，行政监管不力，司法与行政缺乏协调等原因。而且，由于这些原因的存在，还严重制约着法院对相关案件的处理，例如，法院由于公司经营地址与注册地址不符导致送达和执行困难，法院至今无法做出司法特别清算公司的裁决，法院关于变更公司股权的判决得不到工商登记的协助执行等等。
正是基于上述背景原因，我们决定就这些问题进行专题讨论，其目的是为上海的“两个率先”（率先实现现代化、率先完善市场经济体制）建设服务，为进一步提高司法机关的审判水平，改进行政机关的监管方式，促进上海在市场准入和退出方面先行立法服务，经调查研究分析，初拟这次关于公司设立和种植法律问题研讨的主要内容为：（1）私营经济城、开发区和其他企业帮助设立公司中的问题；（2）公司设立和终止登记中的问题；（3）公司终止后的遗留问题；（4）公司解散后的清算问题；（5）行政与司法的协调问题。
现就这五个方面问题的具体内容、法律规范现状和行政监管看法等介绍如下：
一、私营经济城、开发区和其他企业帮助设立公司中的问题
A、研讨内容
1、私营经济城等帮助股东虚假出资设立公司（如垫资、借款后随机抽回资金）的行为，导致公司无力对外清偿债务的，公司、经济城、银行及验资机构等各相关主体如何承担法律责任？
2、如何在公司注册地址与实际经营地址之间寻求税收利益的一致以避免虚假设立公司的产生？
3、行政管理部门包括地方政府如何在发展地方经济与遵守公司法律之间进行权衡？是否营救规范中小企业的发展进行地方立法？
B、法律规范现状：
目前只有最高法院作出的发复（1994）4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”；最高法院作出的法释（1998）13号“关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复”；最高法院作出的（2002）21号“关于金融机构为企业出具不实或虚假验资证明应如何承担民事责任问题的通知”；最高法院民二庭作出的（2001）民而他字4号“关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应如何承担责任的请示的批复”等。
C、行政监管看法：
1、行政管理部门认为受到地方政府在发展地方经济利益上的牵制，对虚假设立公司行为难以做到有效监管。2、工商登记机关认为目前注册登记只能做到形式审查；上述行为关键在于银行和验资中介机构为了自身盈利故意庇护。
二、公司设立于终止登记中的问题
A、研讨内容
1、公司工商登记与设立协议（章程）内容不一致问题：一方股东在办理登记时擅自更换法定代表人或其他股东姓名等，其他股东如何寻求行政和司法救济？能否要求工商登记机关按照设立协议变更工商登记，或者诉诸解除设立协议，并由公司和对方股东连带承担返还资金责任？
2、公司在进行设立和注销登记时，一方股东未参与办理有关手续问题：设立时一方股东仅提供身份证件，而未实际出资和参与股东决议的，如何承担出资不足等民事责任？注销时仅由一方股东签字办理，另一方股东被冒签名，如何认定公司注销的效力？
3、针对上述问题，共商登记机关如何设置新的审查机制并尽到注意义务，以防因假冒签名登记错误而被拖入行政诉讼？
B、法律规范现状：
《公司登记管理条例》规定了设立、变更和注销登记的条件和程序，也规定了登记申请人和登记机关违规登记的刑事和行政责任，但是没有规定虚假登记行为相应的民事责任。
C、行政监管看法：
1、工商登记机关认为登记时只能做到形式审查，由于登记时不可能要求全部股东到场签名，故无法确认签字的真实性，只能依靠提供身份证件来证明。根据《行政许可法》规定的不得随意增设行政许可条件，登记机关也不能创制要求登记申请人提供法定以外的证明文件（如经过公证的文件）。2、针对上述问题，共商登记机关认为目前处于两难境地，放松或加严审查许可都可能招致行政诉讼或行政赔偿。
三、公司终止后的遗留问题
A、研讨内容
1、注销中的保结责任问题：公司未经清算通过保结注销的，保结人是承担程序上的清算责任，还是实体上的清偿责任（按债务受让或者担保对待）？
2、注销中保洁制度的价值取向问题：鉴于当事人利用保结方式逃避清算义务，以及抽逃公司剩余财产的现象大量存在，对此制度是否应予取消？
3、公司注销后遗留债权问题：股东是直接向公司债务人主张遗漏的债权，还是要重新组织清算并向工商登记机关提供新的清端报告？
B、法律规范现状：
《公司登记管理条例》规定注销登记申请应提交股东会或者有关机关确认的清算报告；但是《企业登记管理条例实施细则》第50条规定：“企业法人申请注销登记，应提交主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明”，从而为保结承诺提供了依据。
C、行政监管看法：
1、工商登记机关认为保结承诺是为了及时注销解散公司而设置的措施；如果保结承诺有问题，也应由保结人承担清偿责任。2、工商登记机关认为保结承诺恰恰是为了债权人的利益而采取的保全措施，应该有益无害。
四、公司解散后的清算问题
A、研讨内容
1、对于公司股东不及时进行清算的行为，《公司法》是否应增加予以行政处罚的规定？因清算义务人原因导致无法读公司清算的，是否应由清算义务人在注册资金范围内承担赔偿责任？
2、对于依法被撤销和关闭的公司是否应由工商行政机关组织清算？是否应通过立法制定统一的清算组织和清算程序规则？
3、特别清算程序的设置问题：如何设置提起清算诉讼的时间期限；如何裁定成立清算组和确立清算时间；如何对拒不执行清算裁定的进行司法处罚和强制清算（指定他人清算）等。
B、法律规范现状：
《公司法》第191条规定公司解散后股东应及时组织清算，但是没有对于违反规定的行政和民事责任的规定；也没有对股东要求解散和清算公司进行司法救济的规定。
C、行政监管看法：
1、工商行政机关认为在现行条件下无法对依法被撤销和关闭的公司组织清算。2、工商行政机关认为对于公司的违法行为最后只能采取吊销执照处罚；至于吊销之后如何成立清算组并处理清算，只能由公司自己进行。
五、行政与司法的协调问题
A、研讨内容
1、法院判决作出的股权确认与变更的登记问题：如隐名股东显名化和股权转让后，工商登记机关能否依据法院的判决直接为股东变更登记，而不需要公司召开股东会形成决议？
2、为完善执法环境和市场诚信体系，如何在公司设立和种植方面建立司法与工商登记机关之间的制度协调和信息互通机制？
3、工商行政部门如何履行对企业市场准入和退出的监管职责，从而降低法院诉讼案件的数量？
B、法律规范现状：
现在无任何规定
C、行政监管看法：
1、工商行政部门认为登记机关只能依据有关公司登记的法律规定（如须由股东会决议）为股东变更登记，而不能直接依据法院判决执行变更登记。2、行政部门认为要严格执行市场规则和建立诚信体系，必须有各部门之间的信息互通机制。
2004/10/15
